第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

【释义】本条规定了国家机关不得为保证人。规定国家机关不得为保证人，主要因为国家机关的职责是依法行使其职权，进行日常的公务活动，而不能直接参与经济活动，为他人的债务作保证。而且，国家机关的财产和经费都是国家财政划拨的，这些财产和经费主要是用来维持国家机关的公务活动和日常的开支，保障国家机关能履行其职责。如果允许国家机关为他人债务作保证人，债务人不履行债务时，国家机关就要承担保证责任，用国家财政经费来清偿债权人的债务，这样必然会影响国家机关正常公务的进行。近些年来，由于法律上没有对国家机关能否作保证人作出规定，致使有些单位和个人片面地认为国家机关作保证人比较保险，所以出现了不少政府机关为他人作保证的情况。由于国家机关有限的经费已用于日常开支，根本没有清偿债权人债务的能力，所以，引起了许多纠纷，造成经济秩序的混乱。国家机关作保证人不仅不利于保护债权人的合法权益，更妨碍了国家机关正常地开展公务。为了改变国家机关作保证人带来的混乱状况，最高人民法院的司法解释和国务院的文件中都明确规定国家机关不得作保证人，担保法再次重申了国家机关不得作保证人的原则，使这个问题在法律上有了明确的规定。

国家机关不得作保证人是国家机关应当遵守的一项基本准则。但是在接受外国政府和国际经济组织的贷款时，有的情况需要国家机关作保证人。目前，我们国家吸收外国政府和国际经济组织贷款是外经贸部出面代表国家贷款，贷款合同中要求写明，如果到期不偿还债务的，以国家财政偿还。之后外经贸部再将这些贷款转贷给地方政府的特定项目使用。由于这些贷款多用于交通运输、能源、环保、邮电通讯、城建以及农业方面等基础项目，本应当由地方政府出资建设的，不仅资金需求量大，而且不盈利或者盈利有限，仅靠项目使用单位无法偿还贷款，也没有单位和个人愿意为这些项目作保证人，所以，在使用外国政府和国际经济组织贷款上已形成了独特的还款及担保方式：中央政府将筹借到的外国政府或者国际经济组织贷款转贷给地方政府使用，同时要求地方政府委托其计划财务管理部门向中央政府提供还款担保，保证向中央政府偿还所用的贷款，中央政府和地方通过这种担保，共同维护国家偿还外债的信誉。所以，在使用外国政府和国际组织贷款时，需要国家机关作保证人。因此，为了保障按时偿还外国政府和国际组织的贷款，确保一些基础建设的顺利进行，担保法规定在确定国家机关不得作保证人的原则的同时，规定国家机关在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的特殊情况下，可以作保证人。国家机关作保证人应当符合以下特定

条件:首先，接受的贷款应当是外国政府和国际经济组织提供。第二，只有在转贷过程中需要国家机关担保的，国家机关才能作保证人。对于外国商业银行对我国地方政府的项目直接贷款的，国家机关仍然不得作保证人。第三，需经国务院批准。只有经国务院批准后，国家机关才可以在转贷过程中作保证人。经国务院批准，是指国务院对某一类外国政府或者国际经济组织贷款进行转货可以由国家机关作保证人的批准，不是指对每一个项目进行审查批准。至于对单个建设项目是否需要转贷的审查，可以由国务院委托对外贷款的部门进行。规定需经国务院批准，主要是为了严格控制国家机关作保证人的情况，防止地方政府或者有关部门擅自作保证。审批权由国务院掌握，既能解决特定项目需要国家机关作保证人的情况，也能对此情况进行严格控制。

【司法解释】

《担保法解释》第三条：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成的损失，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

《担保法解释》第五条第二款：担保合同被确定无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

案例分析：国家机关担保无效也担责

一、基本案情

1993年贵州省某联合铁厂（以下简称某铁厂）与被告贵州某铸造厂（以下简称某铸造厂）签订生铁《购销协议》一份，约定某铁厂向某铸造厂供应生铁。某铸造厂在收货后一直未向某铁厂付清全部货款，双方于1997年11月14日签订《偿还欠款协议书》，对欠款的金额及还款方式作了确定。被告贵州省某监狱（以下简称某监狱）以保证人的身份在该协议书上加盖了公章。事后双方又分别于2002年9月5日和2006年4月5日重新签订《还款协议》两份，再次明确欠款的本金为人民币1919483.01元。2008年6月10日，某铁厂将该笔债权转让给原中铁集团物资有限公司（以下简称物资公司），并将债权转让事项通知了其余被告。2008年6月20日，原告以被告未履行货款支付为由提起民事诉讼，请求法院依法判令被告某铸造厂支付尚欠的货款本金人民币1919483.01元及相应的利息；被告某监狱对上述债务不能清偿部分承担连带赔偿责任。

二、意见分歧

本案争议的焦点是具有国家机关身份的某监狱违反国家担保法律的禁止性规定为他人债务提供保证，导致保证合同无效是否应承担责任，承担多大责任。

第一种意见认为，国家机关是行使其管理国家和社会公共事务、维护社会公共秩序和国家安全的行政单位，其财产和经费是由国家财政拨付，为保障其履行职责的需要而设，属于国家财产范畴。若其因担保无效而承担责任，势必会影响国家机关的正常运行，损害社会公众的利益，危害国家利益。且债权人知道或应当知道国家机关没有担保资格，仍要求其提供担保，本身就存在过错，故不应承担责任。

第二种意见认为，国家机关违反法律规定提供担保的合同无效。但是担保无效并不是说不需承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人和债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。即在认定其无效责任时，主要应考虑担保合同双方对担保人不具备担保资格的主观过错。在《担保法》对担保人主体资格的限制是以法律明文规定的情形下，作为不具备为他人债务提供担保资格的国家机关，其应该知道担保不可为而为，属“明知故犯”，理应承担担保无效的法律后果。

近年来在司法实践中，因担保主体不合格导致担保合同无效的纠纷案件屡见不鲜，尤其以国家机关见多。现实中有些国家机关因种种原因，为市场经济主体提供保证，一旦发生纠纷，就以“国家机关作为保证人的担保合同无效”来抗辩，殊不知，担保无效也要担责。本案的判决为那些正跃跃欲试为市场经济主体提供保证的国家机关敲响了警钟。